Nachhaltigkeit als Effizienzgrund in einem Grünen Kartellrecht

Eine nachhaltige Entwicklung[1], mitunter der Schutz unserer Umwelt, ist eine der grössten gesellschaftlichen Herausforderungen unserer Zeit. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um ein rein ideelles, achtenswertes Anliegen – auch die Wirtschaft braucht funktionierende Ökosysteme und intakte natürliche Ressourcen.[2] Prägnant hält auch der jüngste Umweltbericht[3] des Bundesrates die wirtschaftliche Bedeutung einer nachhaltigen Entwicklung fest: «Nichthandeln hat negative ökonomische Folgen.»[4]

Spiegelbildlich ist die Mitwirkung der Wirtschaft und damit der dem Kartellrecht unterstehenden Unternehmen für eine nachhaltige Entwicklung unerlässlich.[5] Folgerichtig hat sich nunmehr in Kartellrechtskreisen der Begriff «Grünes Kartellrecht» etabliert, der den Einbezug von Umweltfragen bei der Anwendung des Kartellrechts bezeichnet.[6] Die Bundesverfassung der Schweiz erklärt eine nachhaltige Entwicklung zum Staatsziel[7] und hält einen Gesetzgebungsauftrag des Bundes für «Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt»[8] fest. Bei einem solchen Gesetzgebungsauftrag kommen verschiedene Arten von Rechtssätzen in Betracht:[9] Der Staat kann den Rechtsunterworfenen zunächst bestimmte Verhaltensweisen gebieten oder verbieten. Der Staat kann die Rechtssubjekte aber auch in ihren eigenen – über das blosse Einhalten von Geboten und Verboten hinausgehenden – Bestrebungen um den Umweltschutz unterstützen. Hierfür ist eine Gesetzgebung erforderlich, die solche Bestrebungen bestenfalls fördert, jedenfalls aber ermöglicht und nicht hindert. Das Einführen von Geboten oder Verboten in Bezug auf den Umweltschutz ist nicht Zweck des Kartellrechts[10] – ein «grünes» Kartellrecht sollte hingegen so ausgestaltet sein, dass die kartellrechtlichen Vorgaben die Unternehmen zumindest nicht daran hindern, ihrerseits aktiv beim Umweltschutz mitzuwirken und gegebenenfalls hierbei auch andere Unternehmen miteinzubeziehen.

Warum gehört der Effizienzgrund «Nachhaltigkeit» ins Schweizer Kartellgesetz?

Die Aufnahme eines eigenständigen Effizienzgrunds «Nachhaltigkeit» ins Schweizer Kartellgesetz ist zu empfehlen. Kurzum: Zunächst kennt das Kartellgesetz keinen generellen Anwendungsvorbehalt für Wettbewerbsabreden mit positiven ökologischen Auswirkungen. Rechtsprechung und Lehre anerkennen, dass bestimmte Umweltüberlegungen im Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeit unter die im geltenden Recht aufgeführten Effizienzgründe fallen können. Die Bedeutung einer nachhaltigen Entwicklung für die Wirtschaft spricht indes für die Aufnahme eines eigenständigen Effizienzgrunds «Nachhaltigkeit», zumal das geltende Kartellgesetz zu Unsicherheiten führen und Unternehmen gerade angesichts des Risikos einer hohen Sanktion vor Kooperationen im Bereich Nachhaltigkeit abschrecken kann.

Geltungsbereich und System der Rechtfertigung des Kartellgesetzes: Ungeachtet von allfälligen positiven Wirkungen für die Umwelt ist der sachliche Geltungsbereich des Schweizerischen Kartellgesetzes eröffnet, sobald Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen Vereinbarungen treffen oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (sogenannte «Wettbewerbsabreden»).[11] Unzulässig sind solche Wettbewerbsabreden, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder wenn sie den Wettbewerb beseitigen.[12] Hinter der Rechtfertigungsmöglichkeit für erhebliche Beeinträchtigungen steht der Gedanke, dass allfällige schädliche Wirkungen auf den Wettbewerb im konkreten Fall auch durch positive Wirkungen im Sinne einer Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Art kompensiert werden können.[13] Das Kartellgesetz enthält dabei eine abschliessende Liste von Rechtfertigungsgründen (sogenannte «Effizienzgründe»).[14] Diese sollen die Funktion erfüllen, auch einem gesamtwirtschaftlich positiven Zweck dienende Beeinträchtigungen von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich auf die Erzielung einer Kartellrente gerichtet sind.[15] Sie sind dabei offen formuliert, sodass auch der Rechtfertigungsgrund «Nachhaltigkeit» grundsätzlich berücksichtigt werden könnte.[16] Ausdrücklich führt das Kartellgesetz die Nachhaltigkeit, die sich unter Umständen zudem erst langfristig nachweisen liesse, in dieser Liste von Effizienzgründen allerdings nicht auf.

Berücksichtigung von Umweltgründen unter bestehenden Effizienzgründen: Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Kartellgesetz führt an, dass Umweltschutzgründe wie Energieverbrauch oder Entsorgungsprobleme im Rahmen der Rechtfertigung berücksichtigt werden könnten. Vorausgesetzt ist, dass sich diese innerhalb des ökonomischen Prozesses realisieren und nachweisen lassen.[17] Unter Hinweis darauf hat auch das Bundesgericht festgehalten, dass der Effizienzgrund der Verbesserung von Produkten auch die Umweltverträglichkeit von Produkten erfasse.[18] Die Wettbewerbskommission (WEKO) berücksichtigt ihrerseits bestimmte Umweltgründe nebst dem auch unter dem Effizienzgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen.[19] Auch in der Lehre wird die Berücksichtigung von bestimmten Umweltgründen unter diesen Effizienzgründen anerkannt.[20] Angeführt wird aber auch eine mögliche Berücksichtigung unter den Effizienzgründen der Förderung der Forschung beziehungsweise der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie der Senkung von Herstellungs- respektive Vertriebskosten.[21] Für die Berücksichtigung von Umweltgründen unter den bestehenden Effizienzgründen erforderlich ist jedenfalls, dass die Wirkungen betriebs- oder produktbezogen sind und nicht ausserhalb des ökonomischen Prozesses liegen.[22] Wettbewerbsabreden, die ganz allgemein dem Umweltschutz dienen, sollen demgegenüber nicht im Rahmen der Effizienzrechtfertigung berücksichtigt werden, sondern höchstens durch eine Ausnahmebewilligung[23] des Bundesrats zugelassen werden können.[24]

Nachhaltigkeit als eigenständiger Effizienzgrund: Die Bedeutung einer nachhaltigen Entwicklung für die Wirtschaft spricht indes für die Aufnahme eines eigenständigen Effizienzgrunds «Nachhaltigkeit»: Umweltgründe werden zwar auch als ausserwettbewerbliches Motiv bezeichnet.[25] Mittlerweile wird aber auch angeführt, dass Umweltverträglichkeit und Nachhaltigkeit wichtige Wettbewerbsfaktoren und Unternehmensziele seien.[26] Die Vermeidung von Umweltschäden ist angesichts des im Umweltschutzrecht verankerten Verursacherprinzips[27] zunächst mikroökonomisch betrachtet effizient.[28] Nachhaltigkeit ist weitergehend insofern ein gesamtwirtschaftlich positiver Zweck, als dass darüber hinaus die Volkswirtschaft auf funktionierende Ökosysteme sowie intakte natürliche Ressourcen angewiesen[29] und Nachhaltigkeit zugleich mit Innovation verbunden ist.[30] Begrüssenswert wäre entsprechend, dass dieser gesamtwirtschaftlich positive Zweck als solcher in Form eines eigenständigen Effizienzgrundes im Kartellgesetz Eingang findet. Dies umso mehr, als dass unter der geltenden Rechtslage eine Unsicherheit für Unternehmen besteht, ob sie im Einzelfall Umweltgründe unter einen der gesetzlichen Effizienzgründe subsumieren und als Rechtfertigung anführen können.[31] Gerade angesichts des Risikos hoher Sanktionen – wie sie in unvergleichbarer Weise im Kartellrecht vorgesehen sind[32] – dürfte diese Unsicherheit Unternehmen trotz zunehmendem Umweltbewusstsein vor Nachhaltigkeitskooperationen abschrecken.[33] Illustrativ sei in diesem Zusammenhang auf die UNO-Initiative «Net Zero Insurance-Alliance»[34] verwiesen, bei der zunächst zahlreiche Versicherungsunternehmen gemeinsam eine Ausrichtung ihrer Versicherungsportfolios bis 2050 auf netto null Treibhausgasemissionen anstrebten, mitunter aufgrund kartellrechtlicher Bedenken aber aus der «Alliance» austraten.[35]

Wie behandelt das Ausland das «Grüne Kartellrecht»?

Angesichts der globalen Relevanz einer nachhaltigen Entwicklung haben sich in den vergangenen Jahren auch international Entwicklungen im Bereich des Grünen Kartellrechts ergeben.

Europäische Union: Die EU-Kommission nahm bereits 2001 beim Erlass der sogennanten «Horizontalleitlinien»[36] ein Kapitel «Umweltschutzvereinbarungen» auf, in welchem sie erläuterte, unter welchen Voraussetzungen Vereinbarungen im Umweltbereich überhaupt eine Wettbewerbsabrede darstellen und wann eine Rechtfertigung greift.[37] Beim Erlass neuer Horizontalleitlinien[38] im Jahr 2011 strich die EU-Kommission das Kapitel ersatzlos und verwies für die Beurteilung von Fragen im Zusammenhang mit solchen Vereinbarungen stattdessen auf die «jeweils einschlägigen Kapitel […] (d. h. Vereinbarungen über FuE, Produktion, Einkauf oder Normung)»[39].[40] Im Juni 2023 hat die EU-Kommission nun überarbeitete Horizontalleitlinien[41] veröffentlicht und darin ein Kapitel[42] zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen aufgenommen. Zwar sehen die überarbeiteten Horizontalleitlinien keine allgemeine besondere Rechtfertigung auf der Grundlage der Nachhaltigkeit vor. Gemäss der EU-Kommission[43] dient das neue Kapitel hingegen immerhin dazu, klarzustellen, dass die Kartellvorschriften Vereinbarungen, mit denen ein Nachhaltigkeitsziel verfolgt wird, nicht entgegenstehen. Das Kapitel umfasst eine weite Definition von Nachhaltigkeitszielen auf der Grundlage der Ziele[44] der Vereinten Nationen für nachhaltige Entwicklung und Beispiele für Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 101 Absatz 1 AEUV (das europäische Kartellverbot) fallen sollen. Ferner soll das Kapitel klarstellen, wie eine Nachhaltigkeitsvereinbarung freigestellt werden kann, indem es die Arten von Vorteilen beschreibt, die berücksichtigt werden können.

Hinzuweisen ist schliesslich darauf, dass die EU-Kommission jüngst zudem Leitlinien in Bezug auf die kartellrechtliche Behandlung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Agrarsektor erlassen hat.[45]

Niederlande: Die Niederlande nehmen beim Grünen Kartellrecht eine Vorreiterrolle ein:[46] Die niederländische Wettbewerbsbehörde (Autoriteit Consument en Markt, «ACM») war früh mit der kartellrechtlichen Beurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen befasst.[47] Die ACM bezog bei diesen Beurteilungen mit ein, ob die wettbewerbsschädlichen Wirkungen höher sind als die Vorteile für die Umwelt.[48] Als Umweltvorteil und zugleich möglichen Effizienzgrund qualifizierte die ACM dabei auch etwa Vorteile, die durch eine nachhaltigere Energieversorgung entstehen.[49] Diesen frühen praktischen Berührungspunkten mit dem Grünen Kartellrecht folgend entwarf die ACM zunächst Leitlinien[50] für Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die auch als Diskussionsgrundlage für die jüngst überarbeiteten Leitlinien auf europäischer Stufe dienen sollten.[51] Unterdessen hat die ACM in Abstimmung mit den Entwicklungen auf europäischer Ebene die «Policy rule – ACM’s oversight of sustainability agreements Competition and sustainability»[52] erlassen, und dabei zwecks Entsprechung der EU-Entwicklungen ihre Ambitionen für einen milderen Ansatz für Nachhaltigkeitsvereinbarungen relativiert:[53] Zusammengefasst führt die «Policy Rule» an, dass Effizienzgewinne Nachhaltigkeitsvorteile umfassen können und Wettbewerbsbeschränkungen, die zu solchen Effizienzgewinnen führen, vom Kartellverbot ausgenommen werden können, sofern der Effizienzgewinn in angemessener Weise auch den Nutzern eines fraglichen Produkts zukommt und die Wettbewerbsbeschränkung für den Effizienzgewinn notwendig war sowie nicht über das Erforderliche hinausgeht und schliesslich der Wettbewerb nicht beseitigt wird.[54]

Österreich: Als erster Gesetzgeber eines EU-Mitgliedstaats hat der österreichische Gesetzgeber das nationale Kartellgesetz in Bezug auf Nachhaltigkeitsvereinbarungen angepasst.[55] Konkret hat er §2 Abs. 1 des österreichischen Kartellgesetzes, der die Ausnahme vom Kartellverbot bei angemessener Beteiligung von Verbrauchern an einem Effizienzgewinn regelt, ergänzt: Mit der per September 2021 in Kraft getretenen Ergänzung gilt das wie in der EU[56] auch nach österreichischem Recht explizit erforderliche Kriterium der angemessenen Beteiligung von Verbrauchern auch dann als erfüllt, wenn der Effizienzgewinn «zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft wesentlich beiträgt»[57]. Einen spezifischen Rechtfertigungsgrund «Nachhaltigkeit» hat der österreichische Gesetzgeber damit zwar nicht eingeführt, immerhin aber eine Vermutung in Bezug auf die Beteiligung der Verbraucher geschaffen. Die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde ihrerseits hat sodann ausführliche Leitlinien[58] zur Anwendung der ergänzten Bestimmung auf Nachhaltigkeitskooperationen veröffentlicht.

Wie das Nachhaltigkeits-Postulat in der Schweiz umgesetzt werden könnte

Der Ruf nach Nachhaltigkeit könnte im Rahmen der laufende Kartellgesetzrevision berücksichtigt werden. Es stellt sich ausserdem die Frage, ob nicht auch die Wettbewerbsbehörden über ihre Praxis ein schweizerisches Grünes Kartellrecht fördern könnten.

Revision als Chance für den Effizienzgrund «Nachhaltigkeit»: Die laufende Kartellgesetzrevision[59] bietet die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber die abschliessende Liste von Effizienzgründen mit einem Effizienzgrund «Nachhaltigkeit» im Gesetzestext ergänzt. So würde das Staatsziel und der gesamtwirtschaftlich positive Zweck der nachhaltigen Entwicklung als eigenständiger Effizienzgrund Eingang ins Kartellgesetz finden und die Befürchtungen der Unternehmen um ein Sanktionsrisiko bei Nachhaltigkeitskooperationen relativiert.

Die Aufnahme des Effizienzgrunds «Nachhaltigkeit» soll im Einklang mit den kartellrechtlichen Zielsetzungen eine angemessene Berücksichtigung von Umweltgründen sicherstellen, ohne dazu zu führen, dass jede auch nur angeblich umweltfreundliche Wettbewerbsabrede leichtfertig als zulässig erklärt beziehungsweise zu einem «Greenwashing» genutzt werden kann,[60] und ohne die Tür für eine Wiedereinführung der sogenannten «Saldomethode»[61] zu öffnen. Zur Relativierung dieser Risiken kommt den Voraussetzungen der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit eine besondere Rolle zu,[62] bei deren Prüfung auch das Erfordernis eines ökonomischen Bezugs nicht ausgeblendet werden sollte.[63]

Handlungsmöglichkeit der WEKO: Das Kartellgesetz gibt der WEKO die Kompetenz, in allgemeinen Bekanntmachungen die Voraussetzungen zu umschreiben, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten.[64] Wie dies die Wettbewerbsbehörde in Österreich getan hat, wäre es begrüssenswert, wenn die WEKO ihrerseits zusätzliche Rechtssicherheit und Transparenz im Bereich von Nachhaltigkeitskooperationen schafft, indem sie von dieser Kompetenz Gebrauch macht.[65]